유익한 자료가 있어서 올린다.
사진관에 가서 증명사진을 찍으면 사진의 원판(네거티브 필름)을 주지 않는 곳이 많다. 필름카메라로 촬영하던 시기에는 대부분 네거티브 필름을 주지 않는다. 그게 정당한가 하는 의문을 가진 적이 있을 것이다. 아래의 판례 연구는 이 부분에 대해 약간의 가이드라인을 제시하고 있다.
하지만, 여전히 가시지 않는 의문은 사진관에서 증명사진을 찍는 것과 제품 카탈로그를 찍는 경우 둘다 의뢰인(증명사진을 찍어달라고 돈을 지불한 사람, 혹은 카탈로그 사진을 주문한 회사)이 사진사를 그 사안에 대해서 고용한 것이 된다. 이 때 “고용”의 의미는 노동법상의 고용과는 의미가 다르다. 누군가를 고용해서 저작물을 생산했을 시에 그 저작권이 자동으로 고용인(의뢰인)에게 귀속되는가의 문제도 같이 다루어야 할 문제인 것 같은데, 대법원에 올라올 때는 그 부분은 다루지 않았다. 꽤 흥미로운 케이스다. 미국법에서는 work for hire doctrine이라고 불리는 부분이 한국법에는 정립이 안 되어있는 것인지, 아니면 work for hire doctrine이 미국법과는 달리 사진사에게 유리하게 정리되어 있는지는 좀더 알아볼 일이다.
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저작권법에 의한 사진의 보호
– 저작물로서의 성립성을 중심으로 –
특허심판원 심판관 이 강 민
대법원 2001. 5. 8 선고, 98다43366 판결
사진이 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당하기 위한 요건을 중심으로 하여 위 판례를 살펴본다. 아래에서 먼저, 위 판결에 이르기까지의 사실관계 및 각급 법원의 판결 내용을 요약하고, 판결에서의 쟁점들에 대하여 차례로 논의를 진행하기로 한다.
[사실의 개요]
‘에드케치’라는 상호로 광고대행업을 하는 피고보조참가인은 1992. 11.경 축농산물 사육재배 및 판매업, 육가공업 등을 목적으로 하는 법인인 피고회사로부터 피고회사가 제조, 판매하는 햄(ham)제품에 대한 광고용 카탈로그의 제작을 의뢰 받았다.
이에 피고보조참가인은 1992. 11. 25.경 광고사진업에 종사하면서 포토스튜디오를 운영하고 있던 원고와 사이에, 카탈로그의 제작을 위한 햄 제품 등의 사진촬영을 의뢰하여 그로부터 촬영된 사진원판(네가티브필름)을 제작, 공급받기로 하는 내용의 계약을 체결하였다.
계약에 따라, 원고는 피고회사가 제작, 판매하는 햄 제품 자체를 촬영하는 사진(이하, ‘제품사진’이라 한다)과 이러한 햄 제품을 다른 장식물이나 과일, 술병 등과 조화롭게 배치하여 촬영함으로써 제품의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하기 위한 사진(이하, ‘이미지사진’이라 한다)으로 대별되는 사진들을 촬영하였다.
제품사진으로서, 원고는 피고회사의 햄 제품만을 종류별로 피고보조참가인이 미리 준비한, 쵸핑이라는 햄 제품과 대비될 물질이 깔려있는 우드락이라는 흰 상자속에 넣고 촬영하였는데, 처음에는 14종류의 제품사진을 촬영하였으나, 그 중 일부 제품사진이 햄 제품과 흰 상자 사이의 공간 등이 너무 넓어 제품이 부각되지 않는 등의 문제가 있어 그 후 다시 10종류의 제품사진을 더 촬영하였으며, 이때 원고는 피고보조참가인이 촬영이 잘 된 사진을 이용할 수 있도록 제품종류별로 3 내지 4컷을 촬영하여 그 원판 모두를 피고보조참가인에게 공급하였고(이렇게 하여 공급받은 사진원판을 이용하여 피고보조참가인이 인화하여 카탈로그에 사용하였다), 위 제품사진에 대한 가격으로 처음에는 제품사진 종류별로 금 44,000원으로 하였고, 나중에 다시 촬영한 것은 제품사진 종류별로 금 22,000원으로 하였다.
이미지사진으로서, 원고는 피고보조참가인이 미리 작성하여 온 촬영시안을 기초로 역시 피고보조참가인이 미리 준비한 햄 제품은 물론 양주병과 잔, 쏘스, 쏘스그릇, 과일, 주전자 등의 각종 요리도구와 원고 운영의 위 포토스튜디오 내에 있던 리본 등의 소도구를 적절히 배치하여 촬영하였는바, 이때 촬영된 이미지사진의 종류는 모두 3종류로서 종류별로 1컷만이 촬영되었고, 다만 그중 한 종류는 제품에 대한 초점이 맞지 않아 나중에 제품부분만을 그 후 새로이 촬영한 후 컴퓨터를 이용하여 기존의 주위 사진과 이를 합성하였는바, 이러한 이미지사진들의 가격은 처음 촬영한 이미지사진은 1컷당 금 66,000원으로, 나중에 제품부분만을 다시 촬영한 것은 금 22,000원으로 하였다.
피고보조참가인은 위와 같이 촬영 또는 합성된 사진원판을 이용하여 사진을 인화하는 등으로 광고용 카탈로그를 제작하여 이를 사진원판 및 이를 스스로 복제한 원판(듀프라고 하는데, 사진원판 자체를 복제하여 언제든지 사진을 인화할 수 있도록 한 또 다른 원판이다)과 함께 피고회사에 납품하였다.
그런데 피고회사는 위 제품사진 및 이미지사진의 원판(듀프 포함)을, 1992. 말경부터1994. 경 사이에 자사의 햄 제품 광고를 위하여, 롯데, 그랜드, 진로, 한양유통, 신세계, 애경, 모드니, 미도파 및 뉴코아백화점 등 서울시내 백화점들에 적게는 2개부터 많게는 12개 정도 보내어 위 백화점들이 발행하는 새해, 추석, 크리스마스, 연말 등의 선물특선광고용 책자의 햄소시지 상품란에 그로부터 인화된 사진을 게재할 수 있도록 하였는바, 이때 이미지사진은 앞서 본 제품에 대한 초점이 맞지 않은 사진만이 합성 이전의 상태, 즉 제품의 초점이 제대로 맞아 있지 않은 것으로 14회 사용되었다.
[당사자의 주장]
원고는, 이 사건 제품사진 및 이미지사진은 모두 그가 그의 사진기술에 창의성을 더하여 촬영한 그의 사진저작물이고, 이에 대하여 원고가 피고보조참가인에게 그 이용을 허락한 것은 피고회사의 자체 광고용 카탈로그에 한정된 것임을 전제로, 피고회사는 앞서 본 바와 같이 서울시내 백화점들의 가이드북에 이를 무단 이용함으로써 그 저작권을 침해하였는바, 따라서 그 손해배상으로 사진저작물의 무단 이용에 관한 광고사진업계의 관행등에 따라 그 촬영료의 10배에 해당하는 청구취지 및 항소취지 기재의 금원의 지급을 구한다고 주장하면서 이 사건 청구에 이르렀다.
이에 대하여 피고회사는 이에 대하여 피고회사는, 피고보조참가인에게 피고회사가 제조, 판매하는 햄 제품을 촬영한 광고 사진원판과 햄 제품의 광고 카탈로그 등의 제작을 의뢰하여 이에 따라 피고보조참가인으로부터 위와 같이 촬영된 사진원판을 납품받아 그 소유자로서 이를 사용한 것뿐이라고 주장하고, 피고보조참가인은, ① 이 사건 제품사진 및 이미지사진은 그 창작성 내지 개성을 인정할 여지가 없는 것이므로 이른바 사진 저작물이 아니며, ② 가사 그렇지 않더라도, 이 사건 제품사진 및 이미지사진은 모두 광고대행업을 하는 피고보조참가인이 이 사건 제품사진 및 이미지사진의 촬영대상에 관한 시안을 제시하고 그 시안에 따라 피고회사의 햄 제품과 그 배경장식물 등을 조화롭게 배치하였으며, 원고는 단지 위와 같이 피고보조참가인이 배치한 촬영대상을 그대로 촬영하여 사진원판을 제작한 것에 불과하므로 그 사진저작물에 대한 저작권은 처음부터 피고보조참가인에게 있는 것이며, ③ 가사 그 저작권이 원고에게 있다 하더라도, 당초 사진촬영을 의뢰할 때 그 사진의 용도에 이 사건 카탈로그는 물론 위와 같은 서울시내 백화점들의 가이드북도 포함시켰고, ④ 또 촬영 후 원고는 그 사진원판을 모두 피고보조참가인을 통하여 피고회사에 양도하였는바 이때 그 저작권도 함께 양도한 것으로 보아야 할 것이므로, 원고에게 이 사건 제품사진 및 이미지사진의 저작권이 있음을 전제로 하는 원고의 주장은 부당하며, ⑤ 가사 원고에게 그 저작권이 있어 피고회사가 이를 가이드북에 사용한 것이 그 침해가 된다 하더라도, 이때의 무단이용의 범위는 각 백화점을 기준으로 할 것이 아니라 광고목적에 해당하는 새해, 추석, 크리스마스, 연말 등의 시기를 기준으로 하여야 함은 물론 손해도 그로 인하여 피고회사 등이 그 지급을 면한 촬영료 상당의 금원에 그치는 것이고, 촬영료의 10배에 해당하는 금액이라는 광고사진업계의 관행이나 당사자 사이의 약정은 없다고 주장하면서, 원고의 저작권 침해 주장에 대하여 다툰다.
[소송의 경과]
1심 판결은 먼저 이 사건 사진 원판이 저작물에 해당하는지에 대하여, 무릇 저작물이라 함은 사상 또는 감정을 창작적으로 표현하는 것으로서 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 것이어야 하나 그 창작의 수준이 고도의 것이기를 요하지는 아니한다 할 것인 바, 이 사건 사진 원판은 앞에서 본 바와 같이 제품의 광고 효과를 높이기 위하여 제품과 배경 장식물 등을 독창적으로 조화롭게 배치하여 놓고 사진촬영을 한 것이므로 그 창작성이 있다고 볼 것이어서 위 사진 원판도 예술의 범위에 속하는 창작물인 사진 저작물에 해당한다고 하고, 다만, 그 저작권이 누구에게 귀속되는지에 대하여 판단하면서, 원고가 이 사건 사진 원판을 제작함에 있어, 피고회사의 견해를 참작하면서 원고의 작업실에 있는 사진 촬영기기들을 사용하여 전문사진가로서의 다년간의 독창적 경험을 바탕으로 피사체의 위치 재선정, 촬영 기기의 전문적인 조작, 제품과 배경 장식물의 조화로운 배치를 각 마치고 촬영에 임하는 등 주도적으로 이 사건 사진 원판 제작 작업을 이끌었다는 점에 부합하는 듯한 증언을 믿지 않고, 오히려 이 사건 사진 원판을 제작함에 있어 피고보조참가인이 피고 회사와의 합의에 따른 광고 사진 시안과 사진 촬영에 필요한 햄 제품 및 그 배경 장식물의 대부분을 준비하고, 원고의 작업실에서 위 물건들을 이용하여, 준비한 시안에 따라 피사체를 배치하였으며, 원고는 위와 같이 피고보조참가인이 배치한 촬영 대상을 피고보조참가인이 요구하는 구도대로 촬영하여 이 사건사진 원판을 제작·납품한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정 사실에 의하면 피고보조참가인이 이 사건 사진 원판 제작에 있어서 실질적인 역할을 하였고 원고는 다만 촬영 기기의 기계적인 조작을 통하여 위 사진 원판을 현상하여 낸 것에 불과하다 할 것이어서, 이 사건 사진 원판이 원고의 정신적 소산물이라 할 수 없어 이 사건 사진 원판에 관한 저작권이 원시적으로 원고에게 귀속되었다고는 할 수 없다고 판단하였으며(원시적 저작권의 귀속 문제), 가사, 그 저작권이 원고에게 귀속되었다고 하더라도, 원고는 피고보조참가인과의 사이에 이 사건 사진 원판을 제작·공급하겠다고 약정한 후 그에 따라 이 사건 사진 원판을 제작한 후 피고보조참가인에게 별다른 약정 없이 이를 납품하였으므로 이는 원고가 위 사진 원판에 관한 저작권 전부를 피고보조참가인에게 양도한 것이라고 할 것이어서(저작권의 양도 문제), 결국 원고는 이 사건 사진 원판에 관한 저작권을 가지고 있지 않다고 판단하였다.
이에 대하여 원심판결은 이 사건 사진 원판의 저작물성에 대하여 살피면서, 제품사진은, 비록 광고사진작가인 원고의 기술에 의하여 촬영하였다고 하더라도, 그 목적은 그 피사체인 햄 제품 자체만을 충실하게 표현하여 광고라는 실용적인 목적을 달성하기 위한 것이고, 다만 이때 그와 같은 목적에 부응하기 위하여 그 분야의 고도의 기술을 가지고 있는 원고의 사진기술을 이용한 것에 불과하다 할 것이며 거기에 저작권법에 의하여 보호할만한 원고의 어떤 창작적 노력 내지 개성을 인정하기 어렵다고 하였으나, 이 사건 이미지사진의 경우에 대하여서는 제품사진의 경우와는 달리, 제품의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하기 위하여 촬영된 것으로 단지 사진기술만을 이용하여 그 피사체만을 표현하려 한 것으로는 볼 수 없고, 오히려 피고회사의 햄 제품과 배경장식물 등을 독창적으로 조화롭게 배치하여 놓고 이를 촬영한 것으로서 그 창작성이 있다고 볼 것이어서 사진저작물에 해당된다고 본 후, 아래와 같이 이미지사진의 저작권의 귀속 및 그 양도 여부에 대한 판단을 하였다.
원심판결은 또한,
(1) 이와 같은 사진저작물에 해당하는 이 사건 이미지사진의 저작권이 누구에게 귀속되는지 여부를 살피면서, 이 사건 이미지사진은 단지 원고의 사진 기술을 이용하여 그 촬영대상을 복제하는 수준에 그치는 것이 아니라, 피고보조참가인의 준비를 적절히 이용하여 원고가 그 사진기술과 창의성을 동원하여 촬영한 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 경우 그 저작권은 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 이미지사진을 촬영, 제작한 원고에게 귀속된다 할 것이고, 촬영, 제작을 광고대행업을 하는 피고보조참가인이 의뢰하였다는 사실이나, 피고보조참가인이 그 제작과정에서 촬영대상물의 거의 대부분을 준비하고 촬영시안을 미리 작성하는 등의 주도적인 역할을 하였다는 사실만으로는, 당사자 사이에 이 점에 관한 특별한 약정이 있었다는 점을 인정할만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어, 그 저작권이 피고보조참가인에게 귀속한다고 보기 어렵다고 판단하였으며,
(2) 나아가 이미지 사진 저작권의 양도 문제를 살피면서, 저작물에 대한 소유권과 저작권은 별개의 개념으로 저작물의 소유자라 하여 그 저작권까지 이를 취득하는 것은 아니라 할 것임은 물론 저작물이 양도되었다 하여 그에 대한 저작권까지 양도된 것으로 보아야 하는 것은 아니라 할 것인데, 이 사건의 경우 앞서 본 촬영 의뢰계약의 내용에 의하면, 원고가 피고보조참가인이나, 그를 통하여 피고회사에 양도한 것은 이미지사진의 원판으로 저작물 자체가 양도된 것이 아니어서 피고회사의 경우 소유권을 취득한 것도 이미지사진의 원판이나 아래에서 보는 바와 같이 촬영의뢰계약에 의하여 처음에 약정된 이용범위에 국한된 저작물인 이미지사진의 소유권만을 취득한 것으로 보아야 할 것이라고 하였고, 가사 사진원판의 양도를 사진저작물의 특수성에 비추어 저작물의 양도로 볼 수 있다 하더라도, 위와 같은 이유에서 이때 그 저작권까지 양도하였다고 볼 수 없다고 하였고,
(3) 카탈로그와 가이드북은 그 발행주체나 광고의 내용 등이 서로 다르므로, 카탈로그에의 이용허락이 곧 가이드북에의 이용허락이 될 수는 없다 할 것이므로, 결국 피고회사가 이 사건 이미지사진 중 하나를 서울시내 백화점들의 가이드북에 이용한 것은 원고의 그에 대한 저작권을 침해한 것이라 할 것이고, 따라서 피고회사는 그로 인한 원고의 손해를 배상하여야 한다고 하였다. 한편, 손해배상액의 범위에 대하여서는, 저작권을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받았을 경우 이를 저작권자의 저작재산권의 손해로 추정하고 있는 저작권법 제93조 제2항을 들어, 피고회사의 위와 같은 저작권침해행위로 인한 원고의 손해는 피고회사가 위 이미지사진을 서울시내 백화점들의 가이드북에 사용하기 위하여 그 사용에 대한 원고의 승낙을 다시 받으면서 지급하여야 함에도 지급하지 아니한 금액, 즉 촬영료 상당의 금원이라 봄이 상당하다고 하여 촬영료의 10배에 해당하는 금액을 청구하는 원고의 청구를 배척하였다.
[대법원 판결(대상판결)의 요지]
1. 사진의 저작물성에 대하여
저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하므로 그 요건으로서 창작성이 요구되는바, 사진저작물은 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당된다고 볼 것이다.
이에 따라 원심판결 이유를 살피면, 원심이 이 사건 제품사진에 대하여, 비록 광고사진작가인 원고의 기술에 의하여 촬영되었다고 하더라도, 그 목적은 그 피사체인 햄 제품 자체만을 충실하게 표현하여 광고라는 실용적인 목적을 달성하기 위한 것이고, 다만 이때 그와 같은 목적에 부응하기 위하여 그 분야의 고도의 기술을 가지고 있는 원고의 사진기술을 이용한 것에 불과하며(바로 그와 같은 광고사진의 기술을 이용하기 위하여 광고대행업을 하는 피고보조참가인이 촬영료를 지급하고 광고사진작가인 원고를 이용하여 그와 같은 촬영을 한 것으로 보아야 할 것이다), 거기에 저작권법에 의하여 보호할 만한 원고의 어떤 창작적 노력 내지 개성을 인정하기 어렵다 할 것이고, 나아가 원고는 피고보조참가인으로 하여금 촬영이 잘 된 사진을 이용할 수 있도록 제품종류별로 3 내지 4컷을 촬영하였다는 것인데, 이 점은 바로 위와 같은 제품사진에 있어 중요한 것은 얼마나 그 피사체를 충실하게 표현하였나 하는 사진 기술적인 문제이고, 그 표현하는 방법이나 표현에 있어서의 창작성이 아니라는 것을 말해 주고 있다고 할 것이니, 비록 거기에 원고의 창작이 전혀 개재되어 있지 않다고는 할 수 없을지는 몰라도 그와 같은 창작의 정도가 저작권법에 의하여 보호할 만한 것으로는 보기 어렵다고 하여, 위 제품사진이 저작권법에 의한 사진저작물임을 전제로 하는 원고의 이 부분에 대한 청구는 더 나아가 다른 점에 대하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단한 원심판단은 정당하다.
2. 손해액의 산정과 관련하여
피고 회사의 위 이미지사진을 서울 시내 백화점들의 가이드북에 무단 이용함으로써 원고의 저작권을 침해한 데 따른 원고의 손해액을 살펴보면, 먼저 그로 인한 저작재산권의 손해액은 통상 촬영료의 10배로 산정되어야 한다는 원고의 주장은, 원심이 적절하게 판단하고 있는 바와 같이 당사자 사이에 그러한 약정이나 관행이 있었음을 인정할 만한 증거가 없어 이를 받아들일 수 없는 것이고, 또한 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다.) 제93조 제2항의 규정에 의하여 원고의 손해액으로 추정되는 액, 즉 피고 회사가 위 저작권침해행위에 의하여 받은 이익의 액에 대해서도 이를 인정할 아무런 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 결국 피고 회사의 저작권침해행위로 인한 원고의 손해는, 같은 조 제3항의 규정에 의하여 원고가 저작권의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 금액인, 피고 회사가 위 이미지사진을 사용하기 위하여 그 사용에 대한 원고의 승낙을 다시 받으면서 지급하여야 함에도 지급하지 아니한 촬영료 상당의 금원이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
[연 구]
1. 사건의 개요
대상판결 에서 원고는 광고용 사진을 찍은 사진가이고, 피고회사로부터 제품 카탈로그 사진 제작을 의뢰 받은 피고보조참가인과 카탈로그 제작을 위한 사진을 촬영하여 그 원판을 제공하는 계약을 체결하였고 계약에 따라 제품사진과 이미지사진을 촬영하여 그 원판을 피고보조참가인에게 제공하였고, 피고보조참가인은 위 사진들로 제품 카탈로그를 제작하여 사진 원판과 함께 피고회사에 제공하였고, 피고회사는 서울 시내 백화점들에 위 사진 원판들을 제공하여 백화점 상품 광고 책자에 사진을 게재하도록 하였다.
이에 원고는 저작권 침해에 기한 손해배상청구 소송을 제기하였고, 이에 대하여 1심 판결 은 이 사건 사진들에 대하여 저작권 보호의 대상이 되는 저작물로 인정하였으나, 이 사건 사진들의 저작권자를 피고 보조참가인으로 보거나, 저작자가 원고라고 할 지라도 저작권이 피고보조참가인에게 양도된 것으로 보아 원고의 청구를 배척하였다.
한편, 원심판결 은 이 사건 사진들을 제품사진과 이미지사진으로 구별하여 제품사진의 경우 저작권법에 의하여 보호되는 저작물로 볼 수 없다고 판시한 후, 이미지사진의 저작권의 귀속 및 양도에 대하여 1심 판결과는 달리, 저작권이 원고에게 속하고 양도된 것으로 볼 수 없다고 판단하였고, 따라서 저작물의 이용계약에 들어있지 않은 백화점 상품광고 책자에 위 이미지사진을 사용한 것은 저작권 침해에 해당한다고 판단하는 한편, 저작권 침해로 인한 손해배상액의 범위에 관하여 피고회사가 위 이미지사진을 서울시내 백화점들의 가이드북에 사용하기 위하여 그 사용에 대한 원고의 승낙을 다시 받으면서 지급하여야 함에도 지급하지 아니한 금액, 즉 촬영료 상당의 금액이라고 보아야 한다고 하였다.
대법원의 대상판결은 원심의 판결을 그대로 인정하면서 다만 손해배상액의 범위와 관련하여 원심이 인용한 법조항을 일부 정정하여 주었다.
2. 쟁점사항
이 사건의 대상판결에 이르는 동안의 쟁점은 다음과 같다.
① 이 사건 사진들이 저작권에 의하여 보호되는 저작물에 해당하는 지 여부의 문제
② 사진이 저작물에 해당하는 경우 저작권의 귀속문제(원심에서 확정)
③ 저작권 침해시 손해배상액의 산정기준
이하, 이와 같은 쟁점사항들에 비추어 사진의 저작물성에 대하여 좀 더 구체적으로 살펴보기로 한다.
3. 사진의 저작물성
가. 저작물 일반
저작권법에 의하여 보호를 받기 위해서는 저작권법이 보호하는 저작물에 해당하여야 한다. 저작권법 제2조 제1호에서는 “저작물이란 문학학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물”이라고 정하고 있다. 여기에서 저작물이 문학학술 또는 예술의 범위에 속하는 것이라는 것은 인간의 지적문화적 활동의 모든 영역에 속하는 것을 포함하는 개념이며, 창작물이라는 것은 독창적으로 표현한 것이라는 의미이다.
판례는 일관적으로 저작물로서의 성립요건으로 최소한도의 ‘창작성’을 가질 것을 요구하고 있다. 그런데 독창성의 정도에 대하여 판례는 “창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서 특성이 부여되고 있고, 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다”고 판시하고 있다.
판례는 또한, 사상 또는 감정의 표현을 저작물의 또 다른 요건으로 들고 있기도 하는데, 여기서 사상감정은 지적 창작물로서의 저작물에 정신적인 내용이 표현되는 정도면 족하다 .
나. 사진의 저작물성
사진은 빛의 물리적화학적 작용을 이용해서 피사체를 필름 등에 재현하는 방법으로 제작하는 것으로서, 주로 자연현상과 기술을 결합하여 기계적으로 조작되어 나타난 결과물이다. 따라서, 일반적인 저작물에 비하여 인간의 정신적 활동이 개입될 여지가 적은 것이 사실이다. 따라서 사진 기술이 탄생한 초창기에는 사진의 저작물성이 문제가 되었으나, “어떠한 사진이 아무리 단순한 것일지라도 사진작가의 개인적인 영향력에 관계되는 것이어서 사진작가에 의하여 주관적으로 행하여지는 피사체의 선택, 사진 찍는 위치, 조도 및 촬영속도를 선택함으로써 저작권이 인정되기 위한 독창성이라는 요건을 충족”하므로 저작물로 인정하는 것은 당연하다는 논지가 있다. 이와 같은 ‘독창성’에 대하여 살펴보면, 사진저작물이 다른 종류의 저작물과는 달리 자연에 이미 존재하는 피사체의 모습을 어느 정도 그대로 재현할 수 밖에 없는 것이기는 하지만 사진 촬영, 현상 및 인화과정에서 여러 가지 기법을 통하여 작가의 의도나 감정을 개입시켜 이를 표현함에 따라 독창성이 발현되는 것이다.
한편, 우리 저작권법 제4조에서는 저작물들을 열거하면서, 사진 및 이와 유사한 제작방법으로 작성된 것을 포함하는 사진 저작물을 들고 있어, 기본적으로는 사진의 저작물성을 인정하고 있으나, 저작물성의 인정범위를 어느 정도로 할 것인가에 대하여서는 다양한 논의가 있는바, 아래에서는 사진의 저작물성의 인정범위에 관한 학설과 판례를 정리하여 살피기로 한다.
i. 사진의 저작물성에 대한 학설
① 전면긍정설
이 학설은 모든 사진에 대하여 저작물성 내지 창작성을 인정하여야 된다는 것이다. 그러나, 전면긍정설을 따른다면 사진을 다시 촬영한 사진에까지도 저작권이 부여되는 결과가 야기되어 혼란이 야기될 것이다.
② 한정설
사진도 저작권의 보호를 받기 위해서는 창작적으로 표현된 것이라야 하는 것이므로, 사진에 있어서 사진제작의 의도, 피사체의 선택 및 설정(인물이라면 자세의 지시, 풍경이라면 구도), 촬영기회의 포착, 광량의 조절 등에 대하여 독자적인 창의와 연구가 된 것인지 여부에 따라 저작물성을 판별해야 한다는 것이다. 이 설이 통설에 해당하며, 각국의 판례경향도 대부분 이 설에 따르고 있다.
③ 경제적 가치설
원칙적으로는 한정설에 따르지만, 창의와 연구 없이 무의식적으로나 또는 우연히 촬영한 경우, 촬영자가 의도하지 않았던 것이라도 그것이 경제적으로 가치가 있는 것이고 후에 그것을 의식하여 촬영한 것이라고 주장한다면 저작물성을 인정하지 않을 수 없다고 하는 설이다. 사진의 경우 다른 저작물과는 달리 사진의 창작과정을 완성된 사진의 외형만으로 판단하기가 어려우므로 경제적으로 가치가 있는 경우는 저작물로 보호할 필요가 있다는 판단기준이다. 분쟁과 연결시켜 이 문제를 생각해 보면, 어떤 사진의 창작성에 대하여 분쟁이 발생한 경우 그 작품이 누군가로 하여금 침해하도록 유인하였다는 사실 자체가 법적으로 보호할 만한 창작성의 존재를 대변하는 것으로 볼 수 있다는 견해이기도 하다.
ii. 각국의 판례경향
① 미국의 판례경향
케네디 대통령의 암살 장면을 담은 사진에 대하여 사건의 기계적 기록물에 불과하여 창작적인 면은 찾아보기 힘들다는 주장에 대하여, 사진이 아무리 단순한 것일지라도 사진가의 개인적인 영향력에 관계되는 것이어서 그 독창성이 인정된다고 하였으며, 사진저작물에 관한 저작권은 예술가의 판단, 기예(skill) 및 창의적인 활동의 결과를 보호하는 것이므로, 풍경사진에 대하여서도 폭넓게 저작권을 인정하는 경향이다.
② 일본의 판례경향
야생동물을 피사체로 촬영한 사진에 대해서도 촬영의도에 따라 구도를 결정하고 촬영기회를 포착하여 촬영한 것이므로 사진가의 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것으로서 저작물성이 인정된다고 하였으며, 비전문가가 산중의 돌담들을 찍은 사진에 대하여서도 촬영의 위치, 각도 등을 배려하여 망원렌즈를 이용하는 등의 연구를 거듭하여 촬영한 것이므로 저작물성이 인정된다고 하였다.
다. 이 사건 사진들의 저작물성에 대한 판결
대상판결에 이르는 동안의 이 사건 사진들의 저작물성과 관련된 법원의 입장들을 다시 한번 정리하면, 각급 법원은 사진도 저작물의 하나가 될 수 있는 점, 저작권법에 의한 저작물로서 보호되는 저작물로 인정이 되기 위해서는 ‘창작성’을 구비하여야 한다는 점에서는 견해가 일치하고 있으나, 다만 구체적인 사진들에 있어서 ‘창작성’의 인정을 달리하고 있다.
i. 1심 판결의 판단
먼저, 이 사건 사진들에 대하여 1심 판결은 “무릇 저작물이라 함은 사상 또는 감정을 창작적으로 표현하는 것으로서 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 것이어야 하나 그 창작의 수준이 고도의 것이기를 요하지는 아니한다 할 것인 바, 이 사건 사진 원판은 앞에서 본 바와 같이 제품의 광고 효과를 높이기 위하여 제품과 배경 장식물 등을 독창적으로 조화롭게 배치하여 놓고 사진촬영을 한 것이므로 그 창작성이 있다고 볼 것이어서 위 사진 원판도 예술의 범위에 속하는 창작물인 사진 저작물에 해당한다”고 하였다.
즉, 1심 판결은 이 사건 사진들은 제품과 배경 장식물 등을 ‘독창적으로 조화롭게 배치하여 놓고 촬영한 것’이므로 그 창작성을 인정하였다.
ii. 원심 판결의 판단
그러나, 원심판결은 “저작물이 되기 위하여는 비록 고도의 것을 요하지는 아니한다 할지라도 저작권법에 의한 저작물로서 보호될 만한 가치를 지닐 수 있는 창작에 의한 산물이어야 한다”고 전제한 후, 이 사건 사진들을 햄 제품 자체를 촬영한 ‘제품사진’과 햄 제품을 다른 장식물이나 과일, 술병 등과 조화롭게 배치하여 촬영함으로써 제품의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하기 위한 ‘이미지 사진’으로 구분하여 그 창작성의 정도를 판단하였다.
원심판결에 의하면, 이 사건 제품사진의 경우, “비록 광고사진작가인 원고의 기술에 의하여 이를 촬영하였다고 하더라도 그 목적은 그 피사체인 햄 제품 자체만을 충실하게 표현하여 광고라는 실용적인 목적을 달성하기 위한 것이고, 다만 이때 그와 같은 목적에 부응하기 위하여 그 분야의 고도의 기술을 가지고 있는 원고의 사진기술을 이용한 것에 불과하다 할 것이며, 거기에 저작권법에 의하여 보호할만한 원고의 어떤 창작적 노력 내지 개성을 인정하기 어렵다”고 하면서 제품사진에 대하여 원고의 창작이 전혀 개재되어 있지 않다고는 할 수 없을지는 몰라도 그와 같은 정도의 창작의 정도는 저작권법에 의하여 보호할만한 것으로는 보기 어렵다고 하였다.
한편, 이 사건 이미지사진의 경우에는 “제품의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하기 위하여 촬영된 것으로 단지 사진기술만을 이용하여 그 피사체만을 표현하려 한 것으로는 볼 수 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 피고회사의 햄제품과 배경장식물 등을 독창적으로 조화롭게 배치하여 놓고 이를 촬영한 것으로서 그 창작성이 있다고 볼 것이어서 사진저작물에 해당된다”고 하였다.
iii. 대상 판결의 판단
대상 판결에서도 역시 원심판결에서와 같이 이 사건 사진들을 제품사진과 이미지사진을 분류하고, 제품사진에 대하여 창작성을 인정하지 않아 저작권법에 의하여 보호되는 저작물로 받아들이지 않았다.
이 사건에서 제품사진과 이미지사진을 구분하여 판시한 것은 종래 우리의 학설이나 판결에서는 볼 수 없었던 것으로 예술적인 사진과 일반사진을 구분하여 보호양태를 달리하는 독일과 이탈리아의 사진저작물 보호방법과 유사한 측면이 있는듯하다. 독일 저작권법은 예술적인 사진은 사진저작물이라고 하여 저작물로 보아 보호하고 있으나, 예술성이 없는 일반사진은 저작인접권으로 보호하고 있으며, 이탈리아 저작권법도 사진예술의 저작물을 규정한 부분에서 단순한 사진은 포함되지 않고, 단순한 사진에 대한 권리를 저작인접권으로 보호하고 있으며, 문서, 자료, 업무서류, 물품, 기술도면 등의 제작물 사진은 저작인접권으로도 보호하지 않고 있다.
이러한 경향은 일본의 판례들에서도 나타나는데, “촬영대상이 평면적인 경우에는, 정면으로부터 촬영하는 외에 촬영위치를 선택할 여지가 없는 이상, 이 인정과 같은 기술적인 배려도 원화를 가능한 한 충실하게 재현하기 위하여 이루어진 것이고 독자적으로 무엇인가를 부가한 것이 아니므로, 그와 같은 사진은 ‘사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것’ … 이라고 할 수 없다”라고 하여 원서를 촬영한 사진의 저작물성을 부정한 판결 , “그대로 복제한 것이 아니고 약간의 변화를 가한 것이라 하더라도 그러한 변화가 미미한 것이면 창작성이 있다고 할 수 없다”라고 하여 당나라 시대 서예작품의 사진판에 대하여 저작물성을 부인한 판결 등이 있다. 물론 이와 같은 판결들은 대상판결과 같이 1차적인 사진을 직접적인 대상물로 하여 저작물성을 판단한 것이라기 보다는 1차적 저작물이 있는 경우 그로부터 파생한 2차적 부산물인 사진을 대상으로 한 판단들이므로 대상판결과 직접적으로 연관이 있는 것으로 볼 수는 없겠으나, 그 판시사항에서 위와 같은 경향을 읽을 수 있는 것은 사실이다.
라. 대상판결에 대한 검토 의견
사진의 저작물성과 관련하여 대상판결은 이 사건 사진을 제품사진과 이미지 사진으로 구분하고, 제품사진의 경우 저작권법으로 보호할 만한 최소한의 창작행위가 가미되지 않은 것으로 보아 저작물로 인정하지 않았다. 이와 같은 판결은 그 이유에서도 설시하고 있다시피, 단지 피사체를 충실하게 재현하기 위한 사진은 사진가의 사진기술을 활용한 것에 불과한 것이고 이러한 경우 저작물로 인정받기 위한 요건인 ‘독창성’이 결여되었다고 본 것은 논리적으로 크게 무리가 없어 보인다.
그러나, 이 사건 제품사진의 경우에, 과연 피사체인 제품을 다만 ‘충실하게’ 표현한 것으로 그 촬영과정이나 촬영 결과물에 사진가의 독창성이 결여되어 있는가 하는 사항에 대해서는 의문의 여지가 있다. 대상판결과 원심판결에서 제품을 “다른 장식물이나 과일, 술병 등과 조화롭게 배치하여 촬영함으로써 제품의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하기 위한 사진”을 이미지사진으로 보아 단순히 제품만 촬영한 제품사진과 구분하였는데, 이러한 구분은 사진을 촬영함에 있어서 광량의 조절, 구도, 인화시 색감의 조정 등의 창작성을 중심으로 하여 구분되었다기보다는 배경이 되는 다른 장식물 등을 배치한 것을 가지고 구분한 것으로 보인다. 제품 자체만이 아니라 배경이 되는 다른 물품과의 대비 등에 창작성을 부여한다면 “쵸핑이라는 햄 제품과 대비될 물질이 깔려있는 우드락이라는 흰 상자속에서” 촬영된 이 사건 제품사진의 경우에도 제품과 쵸핑, 흰 상자 등의 배경의 배치에 창작성이 부여될 수도 있지 않을까라는 의문을 불러 일으킨다.
판시내용에 따르면, 이 사건 이미지사진뿐만 아니라 제품사진에 있어서도 원고는 “촬영이 잘 된 사진을 이용할 수 있도록 제품종류별로 3 내지 4컷을 촬영”한 것을 볼 때, 이 사건 제품사진에 대하여 보다 피사체를 잘 표현할 수 있도록 조명이나 광량 조절 등의 창의적인 과정을 통하여 제품이 보다 충실하게 표현되어 소비자에게 호소력 있는 사진으로 다가갈 수 있도록 창의적인 노력을 기울였음이 엿보이는데, 이러한 점에서 평가하지 않은 원심판결 및 대상판결의 판시는 그 이유의 설시에서 다소 부족한 점이 있다고 생각된다.
물론 이점에 대하여 대상판결은 “비록 거기에 원고의 창작이 전혀 개재되어 있지 않다고는 할 수 없을지는 몰라도 그와 같은 창작의 정도가 저작권법에 의하여 보호할 만한 것으로는 보기 어렵다”고 하면서 이 사건 제품사진의 창작성에 대하여 전혀 검토하지 않았다고 볼 수는 없겠으나, 다시, 그러한 창작의 정도는 저작권법에 의하여 보호할 만한 것으로는 보기 어렵다고 하여 창작의 정도에 대하여 어느 정도의 수준을 요구하고 있는 것으로 보인다. 그러나, 판시 내용대로라면 어느 정도의 창작 수준이 있어야 저작물로 인정을 받을 것인지 알 수 없는 아쉬움이 있으며, 다시 한번, 사진의 경우 즉, 조명이나 광량 조절, 조리개나 셔터 속도의 설정, 렌즈의 선택을 어떻게 하였느냐에 따라서 동일 피사체를 촬영한 것이라 할 지라도 관람자가 느끼는 감상평이 달라지고 사진의 결과물도 달라지는 것이므로 그 창작성의 정도를 논함에 있어서 대상판결에서와 같이 배경이나 다른 피사체와의 배치 보다는 위와 같은 사진 자체의 특성에 대한 검토에 따라서 그 창작성의 정도를 판단하는 것이 보다 바람직한 것으로 생각된다.
4. 결 론
사진의 저작물성에 관한 판시사항 외에도 이 사건은 사진 저작물의 귀속문제 , 손해배상액의 산정 기준 등에 대하여 다루었으나, 여기서는 사진의 저작물성에 관한 부분만으로 논의를 국한하였다.
앞서 살펴본 바에 의하면, 결국 학설이나 법제, 법원의 판례 경향은 모두 사진을 저작권으로 보호되는 대상물로 보면서도 저작물로서 인정을 받기 위한 기준은 아직 명확히 정해진 것은 아닌 것 같다.
바라기로는 대상 판결에서 아쉬운 점으로 위에 지적하였던 것처럼, 사진의 독창성 정도를 가림에 있어서 피사체의 배경이나 배치의 조화에 대해서만이 아니라, 사진 기술을 이용한 작가의 표현 의도 즉, 조명, 광량의 조절, 조리개나 셔터 스피드의 선택, 렌즈의 선택 등에 따라 같은 대상물을 촬영한다고 하더라도 그 표현이 달라진다는 점이 사진의 저작물성을 가리는데 중요하게 고려되어야 한다고 생각한다.
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