美, 소프트웨어 복제땐 15만달러 벌금

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법학에서 형량을 결정하는 방법 중에 경제학적인 접근 방법은 다음과 같다.  (1) 침해 행위로 인해 권리자가 입은 피해액 (2) 침해 단속을 통해 권리 침해 행위를 실제로 처벌할 확률 (3) 벌금의 액수.  이 세 가지 숫자 중에서 (1)과 (2)는 실제 구할 수 있는 숫자이며 (3)은 우리가 찾기를 원하는 미지수이다. 

간단한 수학식으로 표현하면 (1) = (2) X (3) 이 되어야 한다. 

확률의 기대값과 비슷한 원리이다.  이런 방식은 처벌의 규모를 어느 정도로 정해야 같은 유형의 침해 행위를 막을 수 있을 것인가하는 질문에 대한 해답이다.  만약 100건의 침해행위가 모두 적발이 된다면 형량은 권리자의 피해액과 같거나 그보다 좀더 많으면 유사 침해행위 억제효과가 있을 것이다.  적발율이 낮아진다면 형량이 피해액에 비해 더 높아져야지 억제효과가 있을 것이다.

미국은 불법 SW에 대응하기 위해 강력한 법 제도와 정책, 교육 등 삼두마차를 유기적으로 추진한다.  먼저 불법복제 SW를 적발하면 소프트웨어당 최고 15만달러(약 1억5000만원)까지 벌금을 물린다.

15만 달러가 최고 벌금액이라는 것도 위의 계산방식을 고려해서 정해진 게 아닐까 싶다.  한 카피를 복제해서 쓰는 것에 비하면 다소 높은 액수라 보여지지만, 어떤 소프트웨어는 한 카피가 몇 백만원 내지 몇 천만원에 이르는 것도 있으므로 너무 황당한 액수는 아니다.  대부분의 경우는 법원에서 사안별로 상습적 행위인지 여부와 침해의 규모 등을 감안해서 벌금액을 결정하게 된다. 

프로그램심의조정위원회 관계자는 “호주에서는 P2P 파일 응용 프로그램을 공유하면 사용자가 파일을 업로드했는지, 다운로드했는지를 막론하고 저작권을 위반한 행위가 된다”고 말했다.

이는 한국의 저작권법과는 다소 다르다.  한국 저작권법을 살펴보면:

제92조 (침해로 보는 행위) ①다음 각호의 1에 해당하는 행위는 저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해로 본다. <개정 1994.1.7, 2000.1.12, 2003.5.27>

1. 수입시에 대한민국내에서 만들어졌더라면 저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해로 될 물건을 대한민국내에서 배포할 목적으로 수입하는 행위

2. 저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리를 침해하는 행위에 의하여 만들어진 물건(제1호의 수입물건을 포함한다)을 그 사실을 알고 배포할 목적으로 소지하는 행위

②정당한 권리없이 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 기술적 보호조치를 제거·변경·우회하는 등 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 기술·서비스·제품·장치 또는 그 주요부품을 제공·제조·수입·양도·대여 또는 전송하는 행위는 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해로 본다. <신설 2003.5.27>

③저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해를 유발 또는 은닉한다는 사실을 알거나 과실로 알지 못하고 정당한 권리없이 하는 행위로서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해로 본다. 다만, 기술적으로 불가피하거나 저작물이나 실연·음반·방송 또는 데이터베이스의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태에 비추어 부득이하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2003.5.27>

1. 전자적 형태의 권리관리정보를 고의로 제거 또는 변경하는 행위

2. 전자적 형태의 권리관리정보가 제거 또는 변경된 사실을 알고 당해 저작물이나 실연·음반·방송 또는 데이터베이스의 원작품이나 그 복제물을 배포·공연·방송 또는 전송하거나 배포의 목적으로 수입하는 행위

④저작자의 명예를 훼손하는 방법으로 그 저작물을 이용하는 행위는 저작인격권의 침해로 본다.
제97조의5 (권리의 침해죄) 저작재산권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 재산적 권리(제73조의4의 규정에 의한 권리를 제외한다)를 복제·공연·방송·전시·전송·배포·2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. <개정 2003.5.27>

[본조신설 2000.1.12]
 
 
 제98조 (권리의 침해죄) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. <개정 1994.1.7, 2003.5.27>

1. 삭제<2000.1.12>

2. 저작인격권을 침해하여 저작자의 명예를 훼손한 자

3. 제51조 및 제52조(제60조제3항 또는 제73조의 규정에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 의한 등록을 허위로 한 자

4. 제73조의4의 규정에 의하여 보호되는 데이터베이스제작자의 권리를 복제·배포·방송 또는 전송의 방법으로 침해한 자

5. 업으로 또는 영리를 목적으로 제92조제2항의 규정에 의하여 침해행위로 보는 행위를 한 자

6. 업으로 또는 영리를 목적으로 제92조제3항의 규정에 의하여 침해행위로 보는 행위를 한 자. 다만, 과실로 저작권 또는 이 법에 의하여 보호되는 권리 침해를 유발 또는 은닉한다는 사실을 알지 못한 자를 제외한다.
 

그러니까 97조5가 일반적인 원칙으로 5년 이하 징역 또는 5천만원 이하의 벌금이 기본이다.  98조는 그보다 약한 형량을 내리는 경우를 이야기하고 있다. 

98조의 5와 6에서 “업으로 또는 영리를 목적으로”라는 표현이 나오는데 이는 TRIPs Article 61의 의무조항을 반영한 것이다.  TRIPs Article 61은

Members shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of wilful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale.

여기서 “copyright piracy on a commercial scale”을 우리 법에 집어 넣은 것이 “업으로 또는 영리를 목적으로”인데 정확하게 일대일 대응이 되는 것 같지는 않다.  하지만 전반적인 저작권 침해에 대한 형사처벌 조항을 살펴보면 한국 법은 TRIPs + Alpha, 즉 TRIPs 에서 요구하는 이상의 형사 처벌 조항을 갖추고 있다. 

여기서 소프트웨어 불법 복제와 관련하여 눈여겨 볼 것은 한국 저작권법이 소프트웨어의 업로드와 다운로드 모두를 저작권 침해로 보는 것인가 하는 질문이다.  여기에 적용가능한 조문은 제92조(1)의2이다.  92조(1)의 2는 “배포할 목적으로 소지하는 행위”가 저작권 침해라고 규정하고 있다.  그렇다면 배포할 목적이 없이 다운로드 받아 소지하는 행위는 처벌받지 않는다.  이는 저작권법 제27조의 공정이용원칙(fair use doctrine)과 같은 취지이다. 

개인적 용도의 다운로드를 형사적으로 처벌하지 않는 한국 저작권법이 TRIPs 위반인가?  그렇지는 않다.  개인적 용도의 다운로드는 “copyright infringement on a commercial scale”은 아니라고 볼 수 있기 때문이다. 

여기서 프로그램심의조정위원회 관계자의 말로 다시 돌아가서, 다운로드 하는 사람도 처벌을 해야만 소프트웨어 불법 복제가 줄어들 것인가?  이건 나처럼 책상 앞에서 블로깅하면서 판단할 수 있는 문제는 아닌 것 같다.  새로운 기술로 새롭게 개발되는 파일 공유 프로그램들이 계속 나오고 있기 때문에 어떤 파일 공유 기술에서는 가능했던 배포자 추적인 새로운 파일 공유 기술에서는 불가능할 수 있기 때문이다.  문제는 다운로드 하는 사람을 처벌한다면 새로운 파일 공유 기술이 나와도 여전히 소프트웨어 불법 복제를 막을 수 있을 것인가이다.  업로드 하는 사람과 다운로드 하는 사람을 다 처벌하는 것과 업로드 하는 사람만 처벌하는 두 가지 정책 선택이 있을 때 첫번째 정책이 두 번째 보다 낫다는 걸 보이는 건 쉽지 않은 듯 하다. 

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